论跨国代孕父母身份认定中公共秩序保留的适用

1 问题的提出

关于代孕问题的合法性，世界各国均有不同的规定，目前来说，主要有赞成、禁止和忽视三种做法。美国、英国、印度等英美法系国家将代孕视为合法，并出台相应的法律法规对代孕问题进行规制①；德国、法国、日本等典型的大陆法系国家则对代孕明令禁止②；还有一些国家，在立法上对代孕“视而不见”，不表明态度。正因为世界各国对代孕的立场不同，才导致了跨国代孕③这种现象的产生。

实践中，一般是意愿父母因生理原因无法生育子女，在本国禁止代孕的情况下，前往允许代孕的他国；在满足条件时，与代孕母亲签订代孕协议。孩子出生后，由意愿父母向出生国的法院申请确认其法定父母身份的裁判。然而，实践中很多意愿父母虽然在孩子的出生国取得了确认判决，回到本国后，本国法院往往以外国裁判违反了法院地国的公共秩序为由，拒绝承认出生国法院的判决，导致意愿父母无法与代孕子女成立亲子关系，很多代孕子女因此无法取得本国国籍。

随着全球化的发展和人们观念的革新，跨国代孕的问题愈演愈烈，立法的缄默和不统一会造成代孕子女的利益无法获得充分的保障。因此，研究跨国代孕父母身份认定中援引公共秩序的合理性，解决代孕子女的身份认定问题就成为必要。

2 公共秩序在跨国代孕中的认定现状

在跨国代孕案件中，法院往往以代孕行为违反本国的公共秩序为由，拒绝承认与执行外国法院的判决。2003年[1]日本艺人向井亚纪（Aki Mukai）因做子宫摘除手术无法生育，便去美国内华达州寻求跨国代孕，后代孕母生下一对双胞胎。内华达州法院随后作出判决，认可向井亚纪夫妇是该双胞胎的法定父母。但在向井亚纪夫妇返回日本为双胞胎申请日本国籍时，却遭到登记机关的拒绝。日本最高法院认为，根据日本《民法典》的有关规定，怀孕分娩者为母，这是法律的基本原则。美国内华达州关于承认亲子关系的判决，违反了日本的公共秩序，因而以此为由拒绝承认与执行内华达州的判决。

(3)提交运算，得到最终湿陷情况。所得最大湿陷量为25.26 cm，且其变化规律与试验所测基本一致，中心点湿陷量最大，越靠近边界湿陷量越小(图10)。图11为模拟值对应的湿陷量。

（2）由于B表示第k次才摸到黑球，我们只需考虑前k次摸球即可。此时的样本空间有（M+N）k个样本点，第k次摸到黑球表示前k-1次都摸到白球，第k次才摸到黑球，故B中的样本点数为Nk-1M个，由古典概率定义知其中

Slavin和Johnson等人对合作学习的影响进行了元分析。其中Johnson等人给出了最详细的阐述，还列出了达到高效合作学习所需的具体方法。最有效的方法是在“Learning Together&Alone”文中强调的“合作，竞争性和个性化学习的有机结合。”D.W.Johnson和R.T.Johnson还对这一特殊的合作学习方式进行了细致的元分析。

应用SPSS 21.00软件进行分析，计数资料采用率表示，计量资料采用均数±标准差表示，单因素分析对比采用卡方分析、t检验，数据量化编码后多因素分析采用logistic 非条件回归分析，P<0.05为差异显著。

公共秩序，有时又被称为“公共秩序保留”。在国际私法上，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度[3]。公共秩序本质上是一种限制外国法适用的制度。广义的公共秩序不仅限于适用外国法方面，还包括据此拒绝承认与执行外国判决或仲裁裁决。

3 国际私法中公共秩序保留的适用

以SPSS19.0统计学软件进行数据的处理和分析,应用(±s)和(%)进行计量和计数,由t值和χ2检验,P<0.05代表对比具有统计学意义。

关于公共秩序的适用，目前国际上主要有主观说和客观说两种[4]。主观说认为法院依本国冲突规范应适用某一外国法时，若该外国法本身的规定与法院地国公共秩序相抵触，即排除该外国法的适用。主观说过于强调外国法本身规定的内容，而忽视其适用的结果是否真正损坏公共秩序。客观说又可以分为联系说和结果说两种。联系说认为，外国法是否应当被排除适用，要看发生的个案是否与法院地国有实际联系，若无实际联系，则法院地国不应排除外国法的适用。

在国际私法上，公共秩序是一个相对抽象的概念，无法穷尽其具体的内涵和外延，对于哪些情况属于公共秩序领域，法院有较大的裁量权，可能会造成适用的不统一。因此，为了限制公共秩序的滥用，国际私法学界又发展出了“结果说”。“结果说”认为，当外国法的内容与本国的公共秩序相抵触时，并不必然导致外国法的不能适用；只有当外国法适用到个案中所产生的结果严重损害本国的公共秩序时，才能排除其适用。“结果说”将法院关注的重点从外国条文本身转移到外国法在具体案件中的实际适用，更有利于保护个案中的公平利益，成为当前的主流观点。

婴儿的健康成长离不开父母的悉心照料，也离不开其应当享受到的医疗、教育、卫生等社会资源。代孕婴儿与其他人类婴儿一样，都是由人类胚胎在母亲的子宫中孕育而成，如果仅因意愿母亲不是婴儿的分娩者，就剥夺其取得父母国籍，进而享受公民权利的待遇，这对代孕婴儿来说是非常不公平的，会极大地损害其健康成长；而儿童的健康成长也是一国公共利益的应有之义。代孕儿童与父母的亲子关系无法取得法律上的认同，这本身就会影响他们对自己的身份认同；同时，也会给其今后的工作生活带来诸多困扰，阻碍其获得基本的教育、工作、获得社会保障以及继承父母遗产的权利。因此，在跨国代孕案件中，必须尽快确定法定父母身份，尽早承担对代孕子女的照顾、教育的义务，才能实现对儿童利益的最大保护。

供试品种为大力士苏丹草(Sorghum sudanense)作为旱区高产稳收的一年生禾本科优质牧草，其适应性强，饲用价值高，适用于调制干草、青饲和青贮等。

4 跨国代孕中限制公共秩序的必要性

在跨国代孕中，涉及意愿父母与代孕子女亲子关系的认定时，应当对法院适用公共秩序进行限制，理由如下。

在法国[2]，2002年，法国公民蒙森夫妇与美国加利福尼亚州的一名女性签订代孕协议，后该代孕母亲生出一对双胞胎，加州最高法院判决确认蒙森夫妇为双胞胎的法定父母。后法国法院以违反公共秩序这一国际私法上的一般原则为由，不承认加州的这项判决，法国最高法院给出的理由是：虽然本案中双胞胎的利益需要保护，但《法国民法典》第十六条第七款和第九款均规定，为了维护本国公共秩序之目的，代孕协议无效。

4.1 保护儿童利益

虽然“结果说”对公共秩序的适用进行了一定的限制，但随着全球化进程的推进，国与国之间的交流日益增多，司法协助的需求必然也会越来越大，其中自然包括相互承认与执行外国法院的判决。因此，作为法院拒绝承认外国法院裁判的“安全阀”的公共秩序理论，必将面临新的挑战。至少在跨国代孕领域，应当对公共秩序的适用进行限制，法院一味以公共秩序这个“安全阀”为由，将代孕子女“拒之门外”，其合理性应当受到质疑。

4.2 承认外国判决不会实质损害当事国公共秩序

法国、日本等传统的大陆法系国家之所以认为承认外国关于跨国代孕的判决，会有损本国的公共秩序，是因为跨国代孕违背了自然人的身份权不能让与、分娩者为母等民法根本原则。这些国家认为代孕本质上是母亲将亲子关系作为交易筹码的行为，这挑战了传统的人类繁殖的伦理观。笔者认为，首先，即使在允许跨国代孕的国家中，对商业代孕大都是明令禁止的，目的就是为了防止“子宫商业化”④。只要政府对代孕行为进行有效的规制、引导，就可以避免代孕产业化，使其小范围地适用，不会对人们传统的伦理观造成破坏，损害公共利益。其次，允许跨国代孕也是对自然人生育方式的尊重，是对人权的保护。某些自然人因生理原因无法自然生育，代孕可以利用人工繁殖技术帮助其实现生育后代的愿望，允许代孕是对其生育权的保护；禁止代孕则是以生理原因剥夺其生育权，侵犯了人权。最后，跨国代孕中，分娩者虽不为母，但这并不实质侵犯民法的基本原则。“分娩者为母”只是民法的一般原则，在有些情况下存在例外。比如在收养关系中，养父母就不是养子女的亲生父母，养母并不是养子女的分娩者，但法律仍承认养父母与养子女的关系为法定的父母子女关系。其目的是保护未成年养子女的利益，以及维护家庭关系的和谐稳定。这说明，在与“分娩者为母”的利益冲突中，立法者选择了维护子女利益以及家庭稳定，后者是更值得保护的公共利益。这种观点可以类比适用于跨国代孕公共秩序的适用中。虽然跨国代孕违反了“分娩者为母”的民法一般原则，但考虑到维护代孕子女的利益、家庭关系的稳定，此时可以舍前者而取后者，这并不是对公共秩序的破坏，而是在权衡利弊之后，选择的对公共利益保护最为有利的方式。

5 跨国代孕中限制公共秩序适用的前提条件

虽然笔者主张在跨国代孕中对适用公共秩序进行限制，但由于代孕涉及了一国对于父母子女关系、母亲分娩行为的伦理观、价值观，与其社会的道德观念、公共利益息息相关；因此，要限制公共秩序在跨国代孕父母身份认定中的适用，还应当满足一定的前提条件。

类似的案件在国际私法实践中屡见不鲜，法院往往都是以外国法院的判决违反了公共秩序为由，拒绝承认意愿父母与代孕孩子之间的亲子关系。在跨国代孕案件中，公共秩序制度俨然成了法院拒绝承认外国判决的“挡箭牌”。

5.1 禁止商业代孕

为了防止代孕行为的商业化，将女性的子宫视为“生殖机器”，在跨国代孕的认定中，应当排除商业代孕的情形。意愿父母除了支付给代孕母亲在分娩期间的医疗费、护理费、生活费等必要费用外，不得为代孕行为本身支付报酬。同时，还应当严令禁止对代孕母亲等的招募、相关中介等商业活动。如果某一跨国代孕案件是商业代孕，则当事国法院应当以违反公共秩序为由，拒绝承认与执行外国法院的裁判。

5.2 意愿父母具有抚养代孕子女的能力

从保护儿童利益的角度出发，在跨国代孕中，法院还应当考虑意愿父母是否具备抚养代孕子女的能力。这一能力包括意愿父母的教育背景、经济条件、工作内容、精神状况，以及意愿父母是否具有完全民事行为能力等，来综合考虑意愿父母能否为代孕子女提供健康成长的环境，从而认定其是否能取得与代孕子女间的亲子关系。

5.3 意愿父母确有无法生育的生理疾病

在跨国代孕中，限制公共秩序适用的目的之一，是为了保障因生理原因无法生育的自然人抚育后代的权利；因此，在跨国代孕中限制公共秩序的适用，前提是确保意愿父母是因生理原因无法生育而选择代孕，防止某些女性利用代孕来逃避怀孕等情形。

6 结 语

总之，公共秩序制度是国际私法上的一项基本制度，其作为一项拒绝外国法适用及拒绝承认与执行外国裁判的“安全阀”，被世界各国所广泛接受采纳，在维护国家独立自主，保护本国公共利益上发挥着重要作用。但在跨国代孕案件中，为了保护儿童利益，保护自然人的生育选择权，应当对公共秩序的适用进行限制，在满足一定前提条件的情况下，适当承认跨国代孕中意愿父母与代孕子女之间的亲子关系，这不仅不是对一国公共利益的破坏，反而是权衡之下，最大限度地保护公共利益的方式。

注释：

①在美国，不同州对代孕的立场有所不同，哥伦比亚市对代孕是完全禁止的，华盛顿和其他州则允许代孕。英国在1985年通过了《代孕协议法》，该法是世界上第一部规制代孕的立法。印度也是跨国代孕产业非常繁荣的地区。

②《法国民法典》第十六条第七款规定与第三人生殖或为第三人孕育有关的协议均属无效协议。《法国刑法典》第五百一十一条第二十四款规定，禁止任何不被《公共卫生规范》所许可的人工生殖技术，其中包括代孕行为。德国和日本的《民法典》均规定，怀孕分娩者为母。

③关于跨国代孕的含义，2012年《国际代孕协议引发问题的初步报告》的附录部分将其定义为：“代孕母亲通过意愿父母捐精或捐卵的方式将受精卵放入其子宫, 为意愿父母生育胎儿, 并将胎儿交给意愿父母的行为（代孕母亲、意愿父母的惯常居所地和代孕行为须为两个以上的国家）。”

④英国在1985年7月16日通过了《代孕协议法》（Surrogacy Arrangements Act 1985）。该法第二条规定：禁止任何人或使他人基于商业目的在英国从事提议或参与协商代孕协议；禁止提议或承诺安排协商代孕协议；禁止为协商和签署代孕协议收集资料等。禁止商业代孕的原则被英美法系大多数国家效仿。

参考文献：

[1] RUBY L L.New trends in global outsourcing of commercial surrogacy：a call for regulation [J].20 Hastings Women’s L.J.,2009(275)：336.

[2] 王艺.外国判决承认中公共秩序保留的怪圈与突围——以一起跨国代孕案件为中心[J].法商研究，2018（1）：170-181.

[3] 李双元，欧福永.国际私法学[M].北京：北京大学出版社，2015：151.

[4] 任际.国际私法中公共秩序保留的综合要素及适用趋势[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2013（6）：34-39.